Derecho Civil

Derecho Societario

Modalidades de constitución de la sociedad

Una sociedad puede constituirse de dos formas: mediante una (i) constitución simultánea y mediante una (ii) constitución por oferta a terceros.

Constitución simultánea

La constitución simultánea se refiere a que un solo acto jurídico, los fundadores de la sociedad acuerdan constituir la sociedad, otorgan la Escritura Pública que contiene el pacto social y el estatuto, y suscriben el 100% de las acciones que forma parte del capital. Cabe mencionar que la suscripción es solamente el acto mediante el que un socio se obliga a pagar el valor total de las acciones que sean emitidas a su favor, mas no supone la obligación de un pago inmediato de la totalidad en el acto de constitución; puede haber un pago menor, cuyo mínimo está establecido en la ley (25% del valor de las acciones, en España y Perú). Si no se paga el total de las acciones suscritas en el plazo establecido, la sociedad puede demandar al socio por falta de pago.

La constitución simultánea implica identidad entre fundadores y primeros accionistas, siendo esta la característica fundamental de este tipo de constitución. Esta es la modalidad más usada para constituir una sociedad.

Constitución por oferta a terceros

En la modalidad de constitución por oferta a terceros se puede iniciar el proceso de constitución, pero esto no implica que necesariamente el proceso finalizará con la constitución de la sociedad. En la constitución por oferta a terceros, no siempre hay identidad entre fundadores y primeros accionistas, porque fundadores son aquellos que elaboran el programa de constitución y, además, no están obligados a suscribir acciones, pero pueden hacerlo.

Etapas de la Constitución por oferta a terceros

El programa de constitución es el documento que contiene la información obligatoria mínima de la oferta de suscripción. Esto incluye datos de los fundadores y sus eventuales derechos especiales, etc. La única forma de que un inversionista tome una decisión idónea o informada de suscribir acciones de una sociedad a constituirse es con la suficiente información. El programa debe ser depositado en el Registro de Sociedades (no se inscribe porque la sociedad aún no existe).

Suscripción de acciones: Una vez que el programa es depositado, los terceros están en condición de suscribir acciones. No se puede negociar los términos del programa de constitución, porque sino no habría programa de constitución o habría uno distinto para cada inversionista. El programa puede contener disposiciones para que el pago se realice mediante el aporte bienes no dinerarios, a diferencia de la oferta pública, que sólo admite bienes dinerarios. Así, tienen que establecerse las reglas para la valorización del bien no dinerario. Asimismo, los fundadores pueden ampliar el plazo el programa de suscripción. A cambio de la suscripción y el depósito de dinero, el inversionista recibe un Certificado de Suscripción, que es una constancia que otorga el banco donde el inversionista depositó el dinero y que acredita el monto y el número de acciones que tendrá cuando se constituya la sociedad. La suscripción puede realizarse mediante un pago parcial al banco también, de acuerdo a lo que indica el programa de constitución.

Asamblea de suscriptores: Después de la suscripción de las acciones, se realiza una asamblea con todos aquellos que efectivamente suscribieron las acciones de la sociedad por constituirse. Esta se produce como máximo a los 18 meses de haberse depositado en Registros Públicos el programa de constitución. La Asamblea de Suscriptores tiene competencia para:

• Decidir sobre actos y gastos de los fundadores.
• Valorizar los aportes no dinerarios.
• Designar administradores (directores y gerentes).
• Designar las personas que otorgarán la EEP.
• No llevar a cabo la constitución: De ocurrir esto, el dinero aportado se reembolsa en función a la fecha de suscripción y el número de acciones.

El quórum para que la Asamblea de Suscriptores sesione es mayoría absoluta. Los acuerdos simples se toman con la mayoría de los asistentes. Aquellos acuerdos que impliquen una modificación de programa de constitución se tienen que tomar con mayoría absoluta de todas las acciones que se suscribieron (quórum calificado).

Un suscriptor puede retirarse de la Asamblea, adquiriendo el derecho a que se le reembolse lo aportado, si se cambia el programa de constitución. Si no se cambia, entonces el proceso sigue y, para retirarse, el suscriptor debe vender sus acciones.

Escritura pública de Constitución: Se designa a una o dos personas para que suscriban la Escritura Pública. Así, la sociedad se constituye.

Extinción del proceso de Constitución:

• Si no se logra el mínimo de suscripciones: se pierde todo el dinero invertido por los fundadores.
• Si la Asamblea lo decide: se tiene que reembolsar a los fundadores los gastos.
• Si la Asamblea no se realiza en el plazo indicado en el Programa:
  • Si la falta de realización de Asamblea fue porque los suscriptores no asistieron a la Asamblea de Suscriptores, debería reconocerse a los fundadores los gastos en que incurrieron. Sin embargo, la ley no indica nada al respecto. Lo razonable es que esto dependa de la razón por la cual la Asamblea no se reunió: puede ser por la inasistencia de los suscriptores o por la no convocatoria de los fundadores.