Derecho Civil
Derecho Societario
Modalidades de constitución de la sociedad mercantil o sociedad comercial
Una sociedad puede constituirse, por lo general, de dos formas: mediante una (i) constitución simultánea o (ii) constitución por oferta a terceros.
Constitución simultánea
La constitución simultánea se refiere a que mediante un único negocio jurídico, los socios fundadores de la sociedad acuerdan constituirla y en efecto la sociedad queda constituida y empieza a existir como sujeto de derecho. Este negocio jurídico es denominado de diversas formas según la legislación de que se trate, siendo las denominaciones más comunes las de acto constitutivo de sociedad, pacto social, contrato de sociedad, entre otros. Mediante este acto constitutivo, las acciones en que se dividirá el capital social inicial de la sociedad son creadas, suscritas, pagadas y emitidas en un mismo momento. Así, los socios fundadores acuerdan crear el número de acciones en que se dividirá el capital social, ellos mismos suscriben la totalidad de estas acciones creadas (es decir, se obligan a pagar total o parcialmente el valor nominal de dichas acciones), efectúan el pago comprometido, las acciones son emitidas a su favor y consecuentemente ellos adquieren la propiedad de la totalidad de las acciones suscritas. Cabe mencionar que es usual que la ley exiga sólo un pago parcial para que las acciones suscritas puedan ser posteriormente emitidas a favor de quien las suscribió, sin perjuicio de que podría efectuarse el pago total de las acciones suscritas.
La constitución simultánea implica que existe identidad entre los fundadores de la sociedad y los primeros accionistas o socios, siendo esta la característica fundamental de este tipo de constitución. Esta es la modalidad más utilizada para constituir una sociedad.
Constitución por oferta a terceros
En la modalidad de constitución por oferta a terceros, el proceso de constitución de una sociedad se lleva a cabo a través de una serie de negocios jurídicos. Sin embargo, el hecho de que este proceso sea iniciado no implica que necesariamente ello finalizará con la constitución de la sociedad. En la constitución por oferta a terceros, no siempre hay identidad entre los fundadores y los primeros accionistas o socios, porque los fundadores son aquellos que elaboran el programa de constitución y, además, no están obligados a suscribir acciones, pero pueden hacerlo.
Por lo general, el proceso de constitución por oferta a terceros inicia con la elaboración de un programa de constitución, que es el documento que contiene la información obligatoria mínima de la oferta de suscripción de acciones. Esto incluye datos de los fundadores y sus eventuales derechos especiales, así como toda la información que sea necesaria para que los terceros interesados en ser accionistas de la sociedad puedan tomar una decisión idónea e informada para suscribir acciones. El programa de constitución debe ser depositado en un registro mercantil o puesto en conocimiento del público de algún otro modo. Una vez que el programa es publicitado, los terceros interesados están en condición de suscribir acciones. Los términos del programa de constitución no son negociables por cada inversionista de forma individual. A cambio de la suscripción y pago del valor de las acciones suscritas, el tercero inversionista recibe un documento emitido por la sociedad o por la entidad bancaria donde se deposite el capital social de la sociedad (certificado de suscripción) donde consta el importe pagado y el número de acciones del que será propietario el inversionista una vez que el proceso de constitución finalice.
Una vez completada la etapa de suscripción, se convoca a una asamblea de suscriptores con todos aquellos inversionistas que suscribieron acciones. Esta asamblea de suscriptores tiene una serie de atribuciones tales como tomar decisiones con relación a los actos y gastos incurridos por los fundadores, determinar el método de valorización de aportes no dinerarios (si esta posibilidad se hubiera previsto en el programa de constitución), designar a los primeros administradores (directores y gerentes) y apoderados de la sociedad, modificar los términos del programa de constitución e incluso podrían decidir no continuar el proceso de constitución. De ocurrir esto útimo, los aportes desembolsados o entregados por los terceros inversionistas deben ser reembolsados. En caso se acuerde modificar el programa original de constitución, un suscriptor puede decidir retirarse de la asamblea de suscriptores, adquiriendo el derecho a que se le reembolse lo aportado. De lo contrario, el proceso de constitución continúa y la única posibilidad para el suscriptor de separarse de la sociedad será vender sus acciones. Una vez que se determina que el proceso de constitución continúa, las personas designadas para celebrar el acto constitutivo deben firmar los documentos que sean necesarios para completar la constitución de la sociedad.
El proceso de constitución también puede terminar por otra causas, incluyendo si no se logra un número mínimo de acciones suscritas o si la asamblea de suscriptores lo decide así o si la asamblea de suscriptores no se reúne en el plazo indicado en el programa de constitución.
